חוק חוזה קבלנות הינו בן קרוב לארבעים שנה. אחריו התקבלו עוד מספר רב של החלטות בבתי משפט שהבהירו אף יותר את המצופה מהצדדים בביצוע פרויקט בינוי. למרות זאת ענף הבניה מעסיק את בתי המשפט במידה רבה וכנראה מוגזמת. מספר כללי יסוד, הקיימים בחוק, במידה והיו מתקיימים ע"י הצדדים, היו חוסכים עימותים משפטיים רבים.
חוק חוזה קבלנות, תשל"ד 1974, אינו עוסק רק בחוזי קבלנות בענף הבניה, אך יש בו יסודות רבים שנכונים לענף הבניה. ספרו של אייל זמיר מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים משנת 1994 על החוק (900 עמודים), יכול לשמש בסיס ראוי (למרות אורכו), לכל העוסקים בתחום, בעיקר לאלה שאינם משפטנים.
מתוך החוק והספר בחרתי מספר נושאים שהינם בסיס פוטנציאלי לעימותים בין מזמין וקבלן, שניתן היה לחסכם, במידה והצדדים היו פועלים לפי החוק או לפי ההסברים לחוק הניתנים בספר.
קיום בתום לב
החוק מכיר בעובדה שחוזי קבלנות בענף הבניה עלולים להיות מורכבים ולכלול בתוכם אי וודאויות שייפתרו רק במהלך הביצוע. החוק אינו נרתע מהתאמת החוזים למצבים שלא נלקחו בחשבון בעת חתימת החוזה בין הצדדים. העיקרון המנחה צריך להיות – טיפול בתום לב, מצד שני הצדדים, בכל התאמה נדרשת לחוזה. היות והמזמין הינו בדרך כלל בעל הסמכות והכוח, חובה עליו, אף יותר, לנהוג בתום לב בעת התאמת החוזה לאירועים הדורשים את שנוי החוזה במהלך העבודה. הדרישה לתום לב מופנית גם לקבלן בדיון על תביעותיו לשנוי החוזה כתוצאה מאירועים שלא היו ידועים בעת חתימת החוזה בין הצדדים.
כאשר החוזה מחייב את הקבלן לבצע את עבודתו לשביעות רצונו המלאה של המזמין, הוא משאיר למזמין, לקבלן ולמפקח שיקול דעת בקיום החוזה. כנ"ל כאשר המפקח נדרש להכריע באם מגיעה לקבלן תוספת תשלום בגין עבודה נוספת שביצע, ושיעור התוספת. הענקת שיקול הדעת נובעת מהקושי להגדיר מראש את ההחלטה הנדרשת בגלל מורכבותם ואי וודאותם של חוזי הבניה.
בפסקי דין מופיעה תדיר המילה "סבירות". זוהי הדרך שבה דורש בית המשפט מהצדדים לפעול, וזו הדרך שבה יבחן בית המשפט באם הצדדים פעלו בתום לב.
שיתוף פעולה
חוזים רבים אינם דורשים כלל שיתוף פעולה בין שני הצדדים לחוזה. חוזי קבלנות, מאופיים המיוחד, דורשים שיתוף פעולה הדוק בין הצדדים. חיובי המזמין בקיום החוזה הינם ברורים יותר, כמו ביצוע תשלומים לקבלן במועד. חיובי הקבלן הינם מורכבים יותר והציפיות לשיתוף פעולה הדוק בין הצדדים הינן, לפיכך, רבות יותר בהיבט זה. בית המשפט ימדוד את שיתוף הפעולה בפועל על בסיס מחויבויות החוזה, על בסיס הנוהג הקיים בענף ועל בסיס עקרון תום לב.
מתן הנחיות לביצוע
בחוזי הקבלנות על הקבלן לבצע את עבודתו בהתאם לתוכניות שמספק המזמין. ברוב החוזים גם מופיעה האפשרות למזמין לתת הוראות ביצוע במהלך קיום החוזה ועל הקבלן החובה לציית להוראות אלה. במצבים כאלה חלה חובה על המזמין להימנע ממסירת תוכניות והוראות חדשות באופן הגורם לקבלן עיכובים או הוצאות נוספות במהלך העבודה, או לפצות את הקבלן על הוצאותיו הנוספות.
חוק חוזה קבלנות וציפיות בתי המשפט להתנהגות סבירה של הצדדים גוברים, לעיתים, אף על הכתוב בחוזה בין שני הצדדים. פסיקת בית המשפט העליון בתביעה של הקבלן דוד אילן כנגד עיריית הרצליה, הינה דוגמה טובה להדגשת ציפיות בית המשפט מהמזמין. בפסק דין זה של בית המשפט העליון, בניגוד לפסיקת בית המשפט המחוזי בתביעה, נאמר, שגם אם נקבע בחוזה שלמזמין הזכות להוסיף, לשנות ולהנחות את הקבלן באופן שונה מהכתוב בחוזה, והוא יכול לעשות זאת ללא פיצוי לקבלן על עיכוב הזמן וההוצאות הנוספות שנגרמו לקבלן, אין החוזה סביר והוא מהווה ניצול לרעה של כוחו וסמכותו של המזמין.
הציטוטים הבאים של פסק דין זה, מבהירים אף יותר, את ציפיות בית המשפט:
"לאור עקרון תום הלב יש לקרוא את החוזה ככולל מחויבות מצד העירייה, שלא לעכב את השלמת העבודות באופן שאינו סביר. זאת, לאור הציפייה המוצדקת של כל אחד מהצדדים כי הצד השני יעשה להצלחת הפרוייקט ולעמידה בלוח הזמנים".
"היעדר הוראה מפורשת בחוזה באשר לעיכוב השלמת העבודות עקב התנהלות העירייה, אינו מקנה לעירייה זכות לגרום לעיכובים בלתי סבירים בהשלמת החוזה. עקרון תום הלב מורה כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות של הצד האחר".
"יש לראות בפעולות העירייה, שעיכבו מעבר לסביר את מימוש החוזה, כהתנהגות שאינה בתום לב וכהפרה של ההסכם".
זכות הקבלן לפיצויים בשל עיכובי המזמין
בביצוע עבודות בניה קיימים עיכובים, הן באחריות הקבלן והן באחריות המזמין. אי עמידה בחיובי הקבלן או המזמין עלולה לגרום לדחייה במועד השלמת העבודה. חוק חוזה קבלנות קובע שסירוב להיענות לבקשת דחיה מוצדקת של הקבלן ייחשב כהפרת חוזה, וגם אם החוזה מעניק למזמין שיקול דעת בעניין זה או אפילו זכות חוזית דחיית הבקשה המוצדקת תיחשב כשימוש בזכות זו שלא בתום לב. עוד קובע החוק שבעיכובים מצד המזמין הגורמים לקבלן הפסדים ממשיים, זכותו של הקבלן אינה רק בדחיית מחויבותו למועד השלמת הביצוע, אלא גם לפיצויים. (בפסק דין בתביעת דוד אילן נגד עיריית הרצליה העניק בית המשפט העליון לקבלן גם הפסדי רווח פוטנציאליים כתוצאה ממניעת הקבלן להשתתף במכרזים אחרים כל עוד היה קשור לפרויקט).
בין השיקולים שבית המשפט ישקול בהחלטתו על פיצוי לקבלן יהיו, בנוסף להיקף הנזק בפועל שנגרם לקבלן, שיקולים כמו – באיזו מידה היה על המזמין לצפות לאירוע שגרם לנזק בעת כתיבת החוזה, באיזה מידה היה שיתוף פעולה בין הצדדים להקטנת הנזק, והאם היתה רשלנות, ובאיזו מידה נקט הקבלן באמצעים סבירים להקטנת היקף נזקיו.
בפרויקטים מורכבים יהיה קשה לבית המשפט לקבוע את הנזקים וההוצאות הנוספות שיש לייחס לאחריות המזמין. ההמלצה במקרה זה הינה להרבות בתיעוד שוטף על כל האירועים במהלך ביצוע החוזה ובתקופות העיכובים, המלצה הנכונה לשני הצדדים.
תיקון פגמים של הקבלן
חוק חוזה קבלנות מוסיף נטל על המזמין, שאינו מצוי בחוק המכר או בחוק השכירות – לאפשר לקבלן לתקן פגם שבאחריותו.
החוק מונה שלושה סייגים לנטל של מתן הזדמנות לתיקון הפגם:
- פגמים שאינם ניתנים לתיקון
- פגמים שתיקונם דחוף והקבלן מתמהמה בתיקונם
- פגמים שהקבלן ידע עליהם ולא תיקנם.
לסייגים הנ"ל ניתן להוסיף גם את המקרה שבו התערער אמונו של המזמין בקבלן.
גם בנושא ההודעה לקבלן על פגם יש הבדל בין חוק המכר וחוק הקבלנות. בחוק המכר על המזמין להודיע למוכר על הפגם "מיד", ובחוק הקבלנות על המזמין להודיע לקבלן תוך "זמן סביר". ההבדל נובע ממערכות היחסים ומשך השרות בין המזמין והקבלן בעבודות ביצוע,
ביטול חוזה
הצד הנפגע מהפרת חוזה יכול לבטלו מידית באם ההפרה הוגדרה בחוזה כהפרה יסודית. ביטול חוזה בשל הפרה שאינה יסודית דורש לתת תחילה אורכה של זמן סביר לסילוק ההפרה, והנפגע אף יכול להתנגד לביטול תוך זמן סביר.
מאידך, אין תוקף להגדרה גורפת העושה את מרבית ההפרות ליסודיות ללא הבחנה ביניהן. רק הפרות שהיה סביר להגדירן בעת כתיבת החוזה כהפרה יסודית, ייחשבו ככאלה.
הכרעה המפקח – ההליך והתוכן
הוגנות בסיסית בהכרעותיו של המפקח נדרשת כדי להבטיח החלטות נכונות, כדי לשמור על שיתוף פעולה עם שני הצדדים, וכדי להפחית את הסיכון של התערבות שיפוטית. המפקח, גם בתפקידו של "מעין בורר" (ראה בהמשך – תפקידו ומעמדו של המפקח) אינו נדרש לפעול לפי חוק הבוררות. מאידך, מצפים מהמפקח שבהכרעותיו, הוא ישמע את שני הצדדים ויפעל במתכונת הנדרשת בחוק הבוררות. תהליך החלטה של המפקח בהכרעות הנדרשות תוך כדי הביצוע, ייקבע בהתאם לדחיפותן.
גבולות שיקול הדעת של המפקח, שלפיהם יפעל בקבלת החלטות, נגזרים מהחוזה שבין המזמין והקבלן ומהידע המקצועי שצריך להימצא בידיו כאיש מקצוע. מחובתו לפעול בהוגנות תוך איזון האינטרסים הלגיטימיים של שני הצדדים, אך ללא התעלמות מחלוקת העלויות והסיכונים שנקבעו בחוזה שבין המזמין והקבלן.
על המפקח לזכור בקבלת כל החלטה, שתפקידו וסמכויותיו הבלתי מוגדרים באופן ברור לכל מקרה ומקרה, מטילים עליו אחריות רבה, וגורם שיפוטי עלול להתערב בה.
סופיות החלטותיו של המפקח
החלטותיו של המפקח הינן סופיות מבחינת הביצוע, והצדדים צריכים לפעול לפיהן ללא שהיות. הן אינן חסינות מפני בחינה מחודשת בהליכי בוררות או משפט. הן גם אינן סופיות מבחינת האחריות שלו כמפקח אם יוכח שקיבל את החלטותיו בשרירות או מתוך רשלנות מקצועית.
תפקידו ומעמדו של המפקח
למפקח סמכויות נרחבות ותפקידים חשובים בביצוע החוזה. הוא קשור בחוזה עם המזמין וסמכויותיו מפורטות גם בחוזה שבין המזמין והקבלן. המפקח פועל כנציגו של המזמין, אך גם כ"מעין בורר" במחלוקות שבין המזמין והקבלן. שני כובעים אלו עלולים ליצור ניגוד עניינים, והמפקח עלול להיות בבעיה מבחינה משפטית כתוצאה מניגוד עניינים זה.
אייל זמיר קובע בספרו שעל בסיס הנסיון שנצבר, בעיקר במדינות בעלות מסורת אנגלו-אמריקאית, ובחוזים סטנדרטיים בינלאומיים (כדוגמת FIDIC), יתרונות ההסדר של "ריבוי כובעים" עולים על חסרונותיו.
תפקידו וסמכויותיו של המפקח נקבעים, כאמור, בחוזה בינו ובין המזמין, ובחוזה שבין המזמין ובין הקבלן. פסיקות בתי המשפט מוסיפות שתפקידו וסמכויותיו נקבעים גם לפי הנהוג בענף.
סמכויות רחבות של המפקח יכולות להיות, למראית העין, נוחות למזמין הדיוט בנושא הבניה, אך הן עלולות להקטין את שיקול הדעת הנדרש מהקבלן, ואף להרחיב את אחריותו של המפקח. אחריותו של המפקח הינה כלפי המזמין מכח החוזה שביניהם. בנוסף לכך, הוא עלול לשאת באחריות גם כלפי הקבלן וצדדים שלישיים. לפיכך, חשוב שכל שלושת הצדדים יפעלו בשיקול דעת בקביעת תפקידיו, סמכויותיו ואחריותו של המפקח, תוך איזון ראוי בין כל השיקולים, בהתחשב בהתקשרות הספציפית ובפרויקט עצמו.
כאמור, חלק מתפקידי המפקח נובע מהחוזה בינו ובין המזמין, ואז הוא פועל כשליח של המזמין. חלק אחר נובע מהחוזה שבין המזמין והקבלן שבו הוא פועל כמכריע עצמאי, נטול פניות, במחלוקות המתגלעות בין הצדדים. לא תמיד קל להבדיל בין שתי מחויבויות אלה. לדוגמה – הקביעה שהעבודה תיעשה "לשביעות רצונו של המפקח" הינה בעיתית מבחינה משפטית, אבל מקובלת בענף. הציפיות מהמפקח הן שלא יפעל באופן המעמיד בספק את יושרו האישי והמקצועי ואת נאמנותו לאתיקה המקצועית.
מעניין לציין כאן פסיקה של השופט בדימוס ד"ר אליהו וינוגרד בבוררות, שדנה, בין השאר, בפעילותו של מפקח שלא אישר תשלומים שהגיעו לקבלן היות וקיבל הנחיה כזו מהמזמין. להלן ציטוט מתוך פסק הבוררות, בו הבורר פונה אל המפקח:
"אתה צריך להגיד למזמין – זו דעתי, אתם תחליטו מה שאתם רוצים, לא רוצים לשלם, כן תרצו לשלם, זה עניינכם, אבל אני מאשר אם זה בוצע או לא בוצע, כמה בוצע וכמה מגיע. מה זאת אומרת: קיבלת הוראה מהמזמין ובעקבות ההוראה שינית את המסקנה שלך? זאת אני לא מבין".
חשוב לציין שתפקידו המורכב של המפקח, כמפורט לעיל, מטיל עליו חובות ודרישות רבות גם מצד בית המשפט. בין השאר, צפוי שמפקח לא יפעיל את סמכותו להכריע בנושא הקשור לפעילות שהוא היה אחראי לה (כמו, למשל, חוסר תאום בין תכניות ומפרטים וכדומה…). במקרים כאלה רצוי להשאיר לגורם חיצוני את ההכרעה, אך זה צריך להיות היוצא מן הכלל. היתרונות להכרעת המפקח, בעיקר בסוגיות הדורשות הכרעה באתר, ללא דחייה, כדי לא לעצור ולשבש את העבודה, עולות על החסרונות שבשיטה.
