הלכת אפרופים הינה הלכה משפטית שיש לה, בין השאר, השלכות על מכרזי וחוזי בנייה. שלושת המאמרים הבאים נכתבו, בנפרד, במהלך שנת 2020, והתייחסו להשלכות ההלכה על ענף הבנייה.
בסוף נובמבר 2019 התפרסם פסק דין של בית המשפט העליון בערעור על תביעה של קבלן תשתיות נגד חברה ממשלתית. פסק הדין, המתייחס, בין השאר, גם להלכת אפרופים, גרר אחריו דיונים מעל דפי העיתונות הכתובה, שהשתתפו בהם שופטים לשעבר, עורכי דין, כתבים לעיניני משפט ופוליטיקאים, על סוגיית תקפותה של הלכת אפרופים. באף אחד מהמאמרים שהתפרסמו לא מצאתי התייחסות כלשהי לענף הבניה, שהינו בסיס התביעה הנדונה. אינני משפטן ולא אתייחס להחלטת בית המשפט העליון בנושא התביעה, אך כמי שמצוי בענף הבניה והתשתיות, ארצה להתייחס להלכת אפרופים בהתקשרויות לביצוע פרויקטי בניה ותשתיות. בית המשפט העליון קבע בתביעה זו ש"הלכת אפרופים חלה על כל חוזה וחוזה, אבל לא כל החוזים שווים" עוד קבע בית המשפט ש"חוזה ממצה, שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, איננו זקוק לפרשנות יצירתית", כלומר איננו זקוק להלכת אפרופים. ברוב חוזי הבניה, כפי שאנסה להבהיר בהמשך, ההלכה עדיין מחויבת המציאות, הן מסיבות אופי החוזים והן מסיבות דיני המכרזים.
הלכת אפרופים
פסק דין של בית המשפט העליון מלפני כ- 25 שנה מיסד את הלכת אפרופים, שקיבלה גיבוי גם בפסקי דין נוספים של בית המשפט העליון מאז. ההלכה קובעת, שבנוסף לכתוב בחוזה, בית המשפט יכול לפרש את כוונות הצדדים בעת חתימת החוזה, גם אם הן לא פורטו בחוזה, ולפסוק גם לפי שיקולי הגינות, סבירות ותום לב. להלכה זו היו התנגדויות במהלך התקופה, גם של שופטים אחרים של בית המשפט העליון וגם של גורמי משפט אחרים, אך היא נשארה על כנה. פסק הדין הנדון של בית המשפט העליון, אינו מבטל את הלכת אפרופים, אך הוא קובע שאין מקום ליישמה בחוזים "סגורים".
חוזה סגור
פסק הדין הנדון של בית המשפט העליון הגדיר מהו חוזה סגור. ראש הרכב השופטים קבע שחוזה סגור הינו חוזה ש"תנאיו פורטו לפרטי פרטים במסמך ארוך מנוסח ע"י עורכי דין מנוסים בכתיבת הסכמים". שופט עליון אחר בהרכב קבע, שחוזה סגור, שכאמור הלכת אפרופים אינה צריכה לחול עליו, הינו "חוזה עסקי, דהיינו חוזה שכל הצדדים (הינם) מנהלי עסקים המיוצגים היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות". החוזה הנדון הינו אכן חוזה מאוד מפורט הכולל מאות (ואולי יותר) של דפים, המפרטים באופן מפורט את דרישות החוזה, ואין ספק שהצדדים בחוזה הינם חברות עסקיות המיוצגות ע"י מיטב עורכי הדין. לא מצאתי בפסק הדין הנדון, ובדיונים שהתקיימו לאחר שהתפרסם, התייחסות לסוג אחר של התקשרויות – חוזי מכרזים, שממלאים את התנאים הנ"ל לחוזה סגור, אבל נכתבו רק ע"י צד אחד להסכם. על כך בהמשך.
חוזי בניה
חוזי בניה מאופיינים, כדברי פרופ' אייל זמיר בספרו "חוזי קבלנות", כחוזים בעלי אי וודאויות רבות, ארוכים במשך הזמן שלהם, וכאלה שצפויים בהם שינויים, שלא היו ידועים בעת חתימת החוזה. הגדרה זו אכן מאפיינת, לדעתי, את מרבית החוזים של פרויקטי בניה ותשתיות גדולים ומורכבים. צריכה להישאל השאלה – האם חוזה לפרויקט כמוגדר לעיל, למרות שהינו מפורט לעת חתימתו, יכול להיחשב כחוזה סגור, למרות שינויים, בלתי צפויים מראש, שקורים בו, במהלך ביצועו, בין השאר, לפי דרישות המזמין?
אם נבחן את הפער בין גובה החשבון הסופי שאושר ע"י המזמין לקבלן בחוזה הנדון וגובה סכום ההתקשרות המקורית, נמצא גידול של 56% (!). גידול שכזה אינו סביר לפרויקט שניתן להגדירו כ"סגור". יתכן שהפרויקט היה מפורט, אבל בוודאי לא היה סופי. יש להדגיש שהתוספת לחוזה, אושרה כולה ע"י המזמין, והינה לפני תביעות הקבלן, שאושרו ע"י בית משפט מחוזי (יתכן שבעזרת הלכת אפרופים), אך נדחו ע"י בית משפט העליון, על בסיס הטענה שהחוזה הינו סגור. לא לשווא קובע החוזה הממשלתי הסטנדרטי לבניה, שהגדלת חוזה מוגבלת ל- 25% בלבד, גם אם כל הגידול הינו בכמויות שמחיריהן מופיעים בחוזה. כלומר, חוזה שגדל מעל 25% איננו חוזה סגור. במקרה הנדון אין צורך לצלול לעומק הפרויקט על מנת לבחון את סופיות החוזה. בגידול כזה הפרויקט היה רחוק מלהיות סופי, ואני מטיל ספק אם החוזה הנדון יכול היה להיות מוגדר כ"סגור".
חוזי מכרזים
רוב החוזים לביצוע פרויקטי בניה ותשתיות, בעיקר הגדולים שבהם, ובוודאי אלה שהם במימון ממשלתי או ציבורי, הינם חוזים הנכתבים ע"י צד אחד בלבד – המזמין. הצד השני איננו שותף להכנת החוזה ואין לו כל אפשרות להעיר על החוזה. הדבר היחיד שהוא יכול לעשות, במידה והחוזה אינו לרוחו, הוא לא להשתתף במכרז. אני מניח, שאם קבלנים היו בוחרים באופציה זו, היה מחסור גדול בהצעות קבלנים למכרזים ממשלתיים וציבוריים.
נתקלתי במקרים רבים של כתיבה משפטית שאינה מאוזנת, איננה הוגנת ואף לא סבירה. בית המשפט העליון כבר פסק בעבר על חוזי מכרזים שהכינו מזמינים ממשלתיים וציבוריים כחוזים "לא סבירים, לא הוגנים ו/או שלא נכתבו בתום לב". האם חוזים כאלה יכולים להיחשב כחוזים "סגורים"? ספק רב. יתכן שלשתי הקטגוריות של הגדרת חוזים סגורים, שהופיעו בפסק הדין הנדון של העליון (חוזים מפורטים וצדדים עסקיים), צריך להוסיף קטגוריה נוספת – חוזים שנכתבו והוסכמו מראש ע"י שני הצדדים.
חוק החוזים
חוק החוזים קובע כי "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו". ניקח לדוגמא דרישה המופיעה במכרז תשתיות ממשלתי (שהוכן ע"י המזמין בלבד): " ככל שתתגלה תשתית תת קרקעית בלתי ידועה, באחריותו של הקבלן לפנותה". האם "האחריות" כוללת גם את ביצוע הפינוי וגם את עלותו, או רק את הביצוע עצמו? אם החוזה נחשב ל"סגור", והיות ולא מוזכר בו תשלום בגין העבודה, הרי ש"האחריות" כוללת גם את עלות הביצוע, כדרישת בית המשפט העליון בתביעה זו "להיצמד ללשונו הכתובה של החוזה" ו- "מה שלא נמצא בחוזה לא קיים". מאידך, לפי חוק החוזים ניתן אולי לפרש את הכתוב כנגד מי שכתב את החוזה, ושהאחריות איננה כוללת את התשלום. נדרשת כאן הלכת אפרופים לקבוע את כוונות הצדדים בעת חתימת החוזה או מהו סביר והוגן.
חוזי מכרזים לא סבירים
ישנם חוזי מכרזים הנכתבים באופן לא סביר, ולעיתים חד צדדי. בית המשפט העליון נדרש בעבר לחוזה שכזה. במכרז בינוי, מאוד מפורט, שהוציאה רשות עירונית, שבהחלט יכול היה להיות מוגדר כחוזה "סגור" (מפורט, עסקי) קבע בית המשפט העליון כדלהלן: "עקרון תום הלב מורה כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות של הצד האחר". עוד קבע בית המשפט העליון באותו חוזה "ההסכם אינו קובע שיש למזמין יכולות להורות על שינויים מהותיים בביצוע הפרויקט מבלי לפצות את הקבלן".
עוד ציטוט ממכרז מאוד מפורט שהכינה והוציאה חברה ממשלתית: "מובהר בזאת כי הואיל ולא קיימת אפשרות טכנית לתאר כל פרט ופרט מן השאלות הטכניות שתתעוררנה תוך כדי מהלך ביצוע העבודות, וחלקן של התוכניות יוכנו ויצורפו בעתיד לחוזה, וממועד צירופן תהוונה חלק בלתי נפרד מן החוזה, כל הוראה שתינתן על ידי המפקח תחשב כאילו נכללה בחוזה מראש וככלולה במחירי היחידה הנקובים בכתב הכמויות לחוזה, והקבלן לא יהיה זכאי לכל תמורה נוספת ו/או תשלום נוסף בקשר לכך". סעיף כזה לא היה נכתב בחוזה שנערך ע"י שני הצדדים. האם לא נדרשת הלכת אפרופים (בהיבט של סבירות והוגנות) לפירוש סעיף כזה?
סיכום
פרויקטי ענף הבניה (בעיקר בתחום התשתיות) מאופיינים באי וודאויות רבות שאינן ידועות, ושלא ניתן לדעת עליהן בעת הכנת החוזה, התוכניות והמפרטים. שינויים בחוזים כאלה קיימים. המזמינים אינם יכולים לפרט את השינויים הבלתי צפויים מראש בחוזים, והקבלנים אינם יכולים לתמחרם בעת הגשת הצעותיהם.
קשה להגדיר בחוזה את השינויים, או אף את סוגי השינויים, הצפויים בפרויקט, ולכן להבנת ולקיום חוזים שכאלה חייבת להיות פרשנות הוגנת וסבירה של שני הצדדים לחוזה. ככל שהצדדים לא יסכימו ביניהם, יידרש בית המשפט לתת את פרשנותו, ואז הוא יזדקק להלכת אפרופים, גם אם החוזה מפורט ומושלם (לעת כתיבתו). לא נכון יהיה לפסוק בחוזה עם שינויים מהותיים לפי המילה הכתובה בלבד, שלא חזתה מראש את השינוי. בהחלט יש מקום להידרש לכוונות (הוגנות וסבירות) של הצדדים לחוזה.
